Por Graciela Mabel Testa

en La Ley Buenos Aires 2012 (junio), 482

Resumen: La implementación de la ley 13.951 de Mediación Obligatoria abre no sólo un nuevo campo de trabajo para abogados (y otros profesionales) de la Provincia de Buenos Aires, sino que además, nos marca un cambio de paradigma en la concepción clásica no sólo del rol de abogado, sino de cómo se entienden los conflictos y cómo la sociedad en su conjunto trabajará ahora en su resolución y también marca un nuevo rol del Estado, a través de uno de sus órganos, como lo es el Poder Judicial, en cómo supervisa y controla el proceso.

El por qué de la implementación:

Ante todo, cabe definir primero aquello de lo que vamos a hablar. Así, las Dras. Elena Highton y Gladys Álvarez (1), referentes nacionales e internacionales en el tema, definen a la mediación como “el procedimiento no adversarial, en el cual un tercero neutral (mediador), ayuda a las partes a negociar, para llegar a un resultado mutuamente aceptable”.

Luego de haber aprobado los exámenes correspondientes a la Capacitación Básica (150 horas), tanto en los respectivos Colegios profesionales, como en las Universidades que forman Parte del Consorcio de Universidades (Resolución 67/10), en octubre de 2011 se llevó a cabo la primer instancia de evaluación, donde fueron aprobados y acreditados con sus respectivas matrículas de mediador/a prejudicial un total de 1701 abogado/as (2).

La ley 13.951 (10/02/2009) de Mediación Pre-Judicial Obligatoria, puesta en marcha a partir del 14 de mayo de 2012, marca un hito importante en lo que tiene que ver con el acceso a la justicia en la Provincia de Buenos Aires. El legislador bonaerense, en concordancia con los legisladores nacionales y de muchas provincias, ha entendido necesario generar una forma alternativa de gestionar los conflictos, que no signifique exclusivamente pasar ante la justicia ordinaria.

Hubo un tiempo en que, el que el Estado se hizo cargo de resolver los conflictos, retirando el poder de las partes para su resolución, lo que significó un avance, en el sentido de entender que lo que se generaba con el “el ojo por ojo” y “la justicia por mano propia”, significaba no sólo reducir la violencia, sino dar seguridad no sólo física, sino también jurídica a las partes.

Los sucesivos cambios de paradigmas que han tenido las sociedades, permiten hoy al Estado, devolver ese poder que tenían originariamente las personas, ahora a través de una norma legal, permitiendo que sean los mismos partícipes, a través del proceso de mediación, los que puedan encontrar una solución mutuamente aceptable para su conflicto, y ante la eventualidad que el procedimiento no de como resultado un acuerdo, puedan en dicho caso, proseguir con el proceso judicial que corresponda.

Si bien los fundamentos de la ley hablan de solucionar los problemas de sobrecarga de tareas (3) (judiciales), no debe entenderse a la mediación sólo con ese fin, pues equivaldría “a restarle responsabilidad al Estado en la gestión y administración de la justicia, entendemos que la mediación no nace para aliviar a tribunales, así como la clínica médica no nace para aliviar los quirófanos; aunque podemos decir que una buena práctica de la clínica médica sin dudas contribuirá a que haya menos intervenciones quirúrgicas (4)“.

La transformación que implican los MARC (Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos), no debe ser entendida entonces, sólo como “aquel producto bueno, bonito y barato que aligera a las tribunales del amontonamiento de casos pendientes (5)“, implica un cambio más significativo, en donde no sólo confía en las capacidades y formación de los mediadores y abogados intervinientes, sino en la capacidad de auto-composición de las partes.

La mediación busca, a través de la experticia de los mediadores en su quehacer, cambiar la dinámica de comunicación entre las partes, y de ese modo poder destrabar el conflicto, ayudándolos a encontrar una solución mutuamente aceptable.

A través del proceso, lo que se intenta es que las partes se legitimen y se escuchen entre sí. Podemos afirmar que “los problemas de escucha suelen ser recíprocos. Quien no se siente escuchado, normalmente tampoco sabe escuchar a los demás. El problema no es necesariamente el otro. El problema está en la relación. Para avanzar en su resolución, sin embargo, es indispensable comenzar trabajando con la propia escucha de quien no se siente escuchado (6)“, dicha tarea compleja es la que la ley encarga al mediador. Por lo que “incluso si no se alcanza un acuerdo, si no hay reconciliación, de todos modos debe considerarse a la mediación como un éxito si aporta revalorización y reconocimiento (7) “.

Pasamos de una concepción paternalista, en donde sólo el juez como representante del Estado, resuelve lo que es justo basado en las leyes, a entender que las partes, por ser los propios protagonistas de su conflicto, son quienes tienen también capacidad de encontrar aquella solución concreta (para su caso), guiados a través del proceso, con la dirección y colaboración de los mediadores y el asesoramiento legal a cargo de sus respectivos abogados, los pueden encontrar la solución particular a su disputa. “Globalmente se podría afirmar que aquellas sociedades que instauran instancias de mediación realizan una indiscutible opción política por una ciudadanía activa, autónoma, responsable y participativa (8)“.

La ley 13.951, al prever que sea el juez quien homologue los acuerdos, prevé de esta forma que siempre sea respetada la ley y que las soluciones propuestas no sólo se ajusten a derecho, sino que contemplen las necesidades de todas las partes involucradas.

“La ley es coercitiva más que consensual, jerárquica más que democrática, rígida y predeterminada más que flexible. Fabrica un perdedor. Fabrica un ganador. Crea la ficción de objetividad (9) “. Por lo que podemos decir que la mediación implica un cambio sustancial no sólo en la forma de tratar los conflictos, sino también en los roles que hasta ahora han asumido quienes tradicionalmente participan en ellos.

Mientras que “el derecho aborda el conflicto con una lógica diferente a la de la mediación: responde a la pregunta de quién tiene la razón y su meta, en el proceso judicial, es la construcción de una verdad formal única como resultado de la confrontación de pruebas que recrean el pasado. La mediación subvierte esa concepción, primero porque es un procedimiento que se juega con la palabra — y no en los hechos—, e intenta construir una verdad responsable — y no una verdad única—, abriendo el espacio para que circulen todas las verdades subjetivas (10) “.

Para el juez, implica en un primer lugar, postergar su presencia en el conflicto. Implica ceder parte de su imperio al dejar que las partes puedan proponer un acuerdo, pero esa cesión del imperio es parcial, ya que tienen la última palabra en cuanto a que la homologación o no del pacto presentado sigue siendo del juez, ya que el mismo puede rechazarlo cuando considere que no hubo justa composición (artículos 19/22 de la Ley 13.951).

Los abogados son quienes más se ven sacudidos por este cambio de paradigma. Por un lado, porque, para ser mediador prejudicial, es decir, aquel mediador que será sorteado para entender en el conflicto (artículo 7 Ley 13.951), es necesario ser abogado matriculado, con 3 años de ejercicio en la profesión y tener la capacitación requerida (artículo 26 Ley 13.951).

Pero si bien es un requisito sine qua non la profesión de abogado, al momento de ejercer el rol de mediador, quien se desempeñe como tal, deberá dejar a un lado dicha formación de base y concentrarse sólo en la formación específica del caso.

Dicha tarea no es por cierto, nada sencilla. El rol de mediador a diferencia del abogado, exige que quien la ejerza pueda tener en cuenta no sólo las necesidades de una parte, sino de todas las involucradas. No puede tampoco el mediador ofrecer asesoramiento jurídico a las partes, tarea ésta destinada a los abogados acompañantes (artículo 11 Decreto Reglamentario 2530). “No tiene sentido, desde la óptica de la mediación y la tarea del mediador, la indagación sobre quién tiene razón porque, desde la experiencia y la percepción de cada uno, todos tienen razón en su forma de ver el mundo (11) “.

La función fundamental del mediador es la de ser un facilitador de la comunicación, quien deberá en todo momento mantenerse neutral entre las partes, actuando de manera imparcial.

Por otro lado, los abogados, que por imperativo legal deben velar cada uno por los intereses de sus defendidos, deberán ahora enfrentar esta nueva tarea, para la cual, por ahora, no ha recibido instrucción en su formación de base. El rol de los abogados será fundamental en estas primeras instancias de la puesta en marcha de la ley, ya que serán ellos los primeros en transmitir a las partes la obligación de concurrir a la instancia de mediación, ayudándolo a negociar, si esa fuera la necesidad de su cliente, y deberán también poder asesorar indicándole en qué casos le conviene o no pactar.

Para las partes, también implica un giro copernicano, acostumbradas a que sean otros no sólo quienes dirijan el conflicto, sino quienes tomen las decisiones del caso, ahora, el legislador les pide que se sienten, se escuchen, y de ser posible, que sean ellas las que decidan qué pasos seguir para resolver el conflicto. La mediación parte de una “idea básica del ser humano como capaz de ser protagonista, es decir, de conducir su vida y sus relaciones, de tomar decisiones y ser responsable de éstas y de sus consecuencias (12)“.

Le mediación no busca ser la panacea para todos los males de la sociedad, “no busca la solución perfecta. No parte del supuesto de que todos los conflictos se puedan resolver pacíficamente o que todas las negociaciones concluirán —o deben concluir— en un acuerdo. Tampoco parte del supuesto de que operamos en un mundo racional (13)“. Este cambio de mentalidad, sin lugar a dudas será beneficioso para la sociedad en su conjunto, y posiblemente complejo en las primeras etapas de adaptación al sistema.

Análisis de la ley:

Como dijéramos anteriormente, la entrada en vigencia del proceso de mediación en la Provincia de Buenos Aires, se da a través de la entrada en vigencia de la le 13.951 (10/02/2009), su decreto reglamentario 2530 (2/12/2010) y la Resolución 462/12.

La ley y su correspondiente Decreto, establecen tanto la Mediación Pre-Judicial Obligatoria, como también las llamadas Voluntarias.

La ley, en su artículo primero, caracteriza los principios de la mediación enumerando así la neutralidad (14), imparcialidad (15), confidencialidad (16) y consentimiento informado (17).

Si bien la ley no lo menciona, hay otras características propias importantes de la mediación entre las que podemos mencionar a: la “voluntariedad”, acá cabe aclarar que si bien la mediación es obligatoria, lo obligatorio de la ley es concurrir a la primer audiencia, pero no así proseguir el proceso, y mucho menos tener que llegar a un acuerdo. La finalización de la mediación puede darse tanto por la voluntad de las partes y sus letrados, como de los mismos mediadores (artículo 17 Decreto 2530/10).

También es una característica propia de la mediación la “autocomposición” , acá si bien la ley no lo menciona, lo da a entender cuando dice “facilitar la comunicación directa entre las partes que permita la solución del conflicto”; la “flexibilidad” o “informalidad”, en el sentido de que no hay que seguir un protocolo tan rígido como el proceso judicial; y la “mirada a futuro”, lo que implica no sólo intentar resolver el conflicto presente, sino también, en la medida de lo posible, y cuando las circunstancias lo permitan, preservar las relaciones, lo que sin lugar a dudas es un beneficio no sólo para los intervinientes, sino para la sociedad en su conjunto.

La ley declara a la mediación como de “interés público (18)” (artículo 1), lo que significa no sólo una jerarquización del procedimiento por parte del Estado, sino que denota un interés en la promoción del mismo, razón por la cual establece su carácter obligatorio (artículo 2 ley 13.951) , si bien permite también que las partes concurran voluntariamente a la mediación (artículo 3 ley 13.951).

Los artículos 4 y 5 reglamentan aquellos temas que están exceptuados de la ley. Lo que hay que resaltar en este punto es que no es lo mismo decir que están “exceptuados” a decir que “no son mediables”. Acá el legislador ha tenido en cuenta las normas de orden público y aquellos temas que no son disponibles para los particulares, y también ha querido proteger a quienes por sus condiciones personales (menores e incapacitados), no pueden por ellos mismos manifestar y defender en plenitud sus intereses.

El tema de los conflictos de familia ha generado una suerte de planteo entre los operadores del sistema, ya que la práctica común del ejercicio liberal del derecho lleva muchas veces a que temas como los alimentos sean presentados normalmente como acuerdos a ser homologados por los jueces de familia, lo que implica que es ya un tema disponible para las partes, por lo que no sería de extrañar que en una eventual reforma de la ley dicho tema no figure en las excepciones del citado artículo.

Siendo el conflicto familiar un tema que atañe no sólo a los involucrados directos, sino que tiene una repercusión que se expande a todos los integrantes de las familias, a sus allegados directos, e indirectamente a toda la sociedad; la mediación familiar es un ámbito más que propicio para tratar de resolver en forma temprana la conflictividad típica.

Los acuerdos que se logran en el fuero de familia, ya sea porque se han logrado en la mediación, o porque las partes con sus abogados han logrado arribar a ellos, tienen un grado de cumplimiento más efectivo que aquellas resoluciones que son impuestas en forma heterónomas (sentencia judicial).

Del artículo 6º al 24 inclusive, la ley marca el procedimiento para llevar a cabo la mediación. Estableciendo las responsabilidades y los límites de tiempo para el procedimiento. La ley establece que la asistencia letrada será obligatoria para las partes (artículo 16 ley 13.951).

Por otro lado, como la ley busca que sea la misma parte la que arriba en forma personal a un acuerdo, sólo permite la representación profesional en los caso de personas jurídicas, o cuando las partes vivan a más de 150 kilómetros de la ciudad asiento de la Mediación (artículo 15 ley 13.951).

Los artículos 19 a 22 marcan la actuación del juez (sorteado, según procedimiento establecido en el artículo 7). Acá la ley muestra algunas lagunas y falencias.

Por un lado no queda claro cómo se podrá establecer el límite entre lo que es o no una “justa composición” (artículo 19 ley 13.951), y dado que por el principio de confidencialidad no se podrá dejar asentadas todas las “intimidades” del proceso, muchas veces el juez no contará con elementos suficientes para merituar la letra y el espíritu del acuerdo que se le presente.

Tampoco la ley establece expresamente cuántas veces el juez podría devolver el acuerdo con observaciones. Lo que si queda claro es que rechazado que sea el acuerdo, se abre entonces la instancia judicial para proseguir con el reclamo.

Los requisitos para poder ser mediador/a judicial están establecidos de los artículos 25 a 29. Así se establece que será necesario poseer el título de abogado, con tres años (mínimo) de ejercicio de la profesión, estar debidamente matriculado y poseer la capacitación requerida, es decir, contar por lo menos con el curso de capacitación básica (otorgado por los Colegios de Abogados y las Universidades autorizadas al efecto). El Decreto 2530/10 establece en su artículo 22 la obligación de acreditar una capacitación continua anual, conforme lo determine el Ministerio de Justicia y Seguridad.

La Autoridad de Aplicación está reglamentada en el artículo 30 de la ley, el Poder Ejecutivo designó en dicha función a la Dirección Provincial de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, dependiente de la Subsecretaría de Justicia del Ministerio de Seguridad y Justicia de la Provincia.

El artículo 31 de la ley establece la retribución de la labor del mediador, regulándose en el artículo 27 del decreto 2530 la escala de los honorarios, basada en IUS, que va desde un mínimo de 2 a 20 IUS, pudiéndosele adicionar 1 IUS por cada $10.000 que se exceda del monto de $100.000 del reclamo, y 1 IUS más a partir de la cuarta reunión de mediación.

El Decreto 2530 habla de “pautas MINIMAS”, con lo cual queda claro que cualquier pacto en contrario que se quiera imponer estaría violando la ley, tal cual pasa con los honorarios profesionales de los abogados, quienes no pueden obtener por sentencia judicial un honorario que no respete el mínimo establecido por ley, por considerarse los honorarios a un derecho alimentario.

Cabe preguntarse en el caso de una mediación voluntaria si estos montos mínimos podrían incrementarse, ya que no establece un máximo para los mismos, aunque consideramos que supletoriamente debería entenderse que rige (por lo menos para los mediadores abogados), la escala de honorarios que está establecida en el decreto ley 8.904/77.

La reglamentación de la ley establece (artículo 27) que quien promovió la mediación debe hacerse cargo de abonar los honorarios en caso de que el procedimiento se interrumpiese o fracasare o si el reclamante no iniciare el juicio dentro de los 60 días (corridos). En este caso, quien promovió la acción deberá abonar al mediador el equivalente a 9 (nueve) IUS o la menor cantidad que corresponda en función del importe del reclamo, a cuenta de lo que correspondiese si se iniciara la acción posteriormente. El mediador tendrá derecho a percibir de quien resulte vencido en costas el monto total de sus honorarios o la diferencia entre éstos y la suma que hubiese percibido a cuenta. Si fuera el reclamante quien desistiera de la mediación, le corresponderá abonar al mediador la mitad de los honorarios a los que hubiese tenido derecho.

Como es lógico, arribado a un acuerdo, las partes tienen libertad en convenir libremente cómo abonaran entre ellas los honorarios del mediador y los que correspondan a sus respectivos patrocinios letrados. Respecto de éstos, a falta de convenio, y ante un eventual pedido de regulación judicial, rige para ellos lo reglado en el decreto ley 8.904/77.

Finalmente, en lo que se refiere al análisis de la ley, mencionaremos que trata la llamada “Mediación Voluntaria” (artículos 36 a 38), que no es otra cosa que una mediación a la cual las partes llegan sin el imperativo legal de concurrir. Situación a la que aspira el sistema, dado que, si son las mismas partes quienes en forma espontánea concurren a la mediación, se puede decir que ya concurren con un ánimo mucho mejor presupuesto que quien va “obligado”, y lo hace con la esperanza de poder resolver de una manera autónoma el conflicto.

La mediación voluntaria abre paso a profesionales de otras disciplinas. A diferencia de otras provincias argentinas como Salta, por ejemplo, donde no es requisito sine qua non la formación universitaria, nuestra ley establece que, para poder ser mediador en una mediación voluntaria, no sólo que se posea un título de universitario de grado, con una antigüedad igual a la requerida para los abogados (3 años), sino que posea además, la formación básica de mediación (el curso de 150 horas).

La presencia de mediadores con una formación de base distinta a la formación jurídica, enriquece la visión de la mediación. Muchos mediadores reconocidos nacional e internacionalmente, tienen profesiones de base distinta al derecho, como psicólogos (Marines Suares), arquitectos (Mariela Martín Dominichelli) y escribanos (Graciela Curuchelar), por citar unos pocos ejemplos.

Otra característica propia de la mediación, es la posibilidad de trabajar interdisciplinariamente, trabajo éste que puede darse tanto en las mediaciones voluntarias, como en las obligatorias. Ejemplos de interdisciplina en mediación los encontramos en los casos de los Dres. Francisco Diez (abogado) y Marines Suares (Licenciada en Psicología), ambos reconocidos mediadores y respetados escritores; y las Dras. Silvana Greco (abogada) y Silvia Vecchi (Licenciada en Psicología), ambas mediadoras y docentes de la Fundación Libra, Institución que ha formado a gran parte de los mediadores en nuestro país; sólo para citar dos ejemplos exitosos.

La incorporación de otras visiones no sólo no perjudica el trabajo de los abogados, sino que enriquecen el método, aportando visiones y elementos de trabajo que por nuestra profesión de base no poseemos.

Conclusiones

La mediación, tanto la obligatoria, como la voluntaria, es una forma de acceso a la justicia, que forma parte de un ideario de sociedad, en donde lo que se busca no es sólo bajar la conflictividad, sino aprender a convivir de una manera más armónica, “la magia de la mediación consiste en ayudar a la gente a cambiar sus “percepciones” acerca del problema que las aflige, y modificar la percepción del problema significa poder mirarlo desde otro lado (19) “.

“La sumatoria de creencias, juicios y modelos avalados por una comunidad o sociedad en un determinado espacio y por un período prolongado de tiempo se transforma en paradigmas (20) ” este cambio que se ha venido gestando en nuestra sociedad, es la que ha dado hoy lugar a la implementación de la ley, lo que implica un cambio para todos los que desde una u otra manera participan en el conflicto, ya sea desde su posición de parte, o como tercero convocado por la ley (mediadores, abogados y magistrados).

Se ha dicho que “no por leer un libro ni por comprender una información sabremos luego hacer, para ello debemos aprender a operar en contexto, y generar la destreza en el uso de ese saber hasta ele momento de nivel descriptivo (21) “, por lo que, todos aquellos que estamos llamados a participar en las mediaciones deberemos andar un camino de aprendizaje, en donde iremos aprendiendo y apoyándonos mutuamente para que en definitiva el modelo pueda dar el resultado buscado, que es una sociedad donde la conflictividad se pueda no sólo reducir, sino gestionar de una manera más pacífica.

(1) Highton E. y Álvarez G.1995. “Mediación para Resolver Conflictos”. Editorial Ad-Hoc. Pág. 122.

(2) http://www.mseg.gba.gov.ar/mjysseg/mediacion/Listadodefinitivo.html

(3) http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/f-13951.html

(4) Bush, B. R.A. y Folger J.P. 2006. “La promesa de la Mediación”. Editorial Gránica, página 16

(5) Boqué Torremorell, M.C. 2003. “Cultura de Mediación y Cambio Social”. Editorial Gedisa. Barcelona. Pág. 11

(6) Echeverria, Rafael. 2007. “Actos de lenguaje. Volumen 1: La Escucha.” Editorial Gránica, página 74

(7) Bush, B. R.A. y Folger J.P. 2006. Ob. Cit., página 16

(8) Folger, J. P. y Bush R.A.B. (1997). “Ideología, orientaciones respecto del conflicto y discurso de la mediación”. En: J.P. Folger y T.S. Jones, “Nuevas direcciones en mediación. Investigación y perspectivas comunicacionales” (pp. 24-53). Editorial Paidós

(9) Oyhanarte, M. (1996) “Los nuevos paradigmas y la mediación”. En J. Gottheil y A. Schiffrin (comps.). “Mediación, una transformación en la cultura” (pp. 17-35). Editorial Paidós.

(10) Arechaga, P.; Brandoni, F.; Finkelstein, A. 2004. “Acerca de la clínica de mediación: relato de casos”. Librería Histórica página 21.

(11) Calcaterra, R. (2006). “Mediación Estratégica”. Editorial Gedisa, página 70

(12) Suares, M. 2008.”Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas.” Paidós Mediación 4. 6ta. Edición, página 47.

(13) Fisher R., Kopelman E & Kupfer Schneider A. 2007. “Más allá de Maquiavelo. Herramientas para afrontar conflictos.”. Editorial Granica, página 22.

(14) El rol neutral implica no intervenir en el contenido del acuerdo (si es que lo hubiere) y en no no tomar partido por ninguna de las partes. Buena parte de la doctrina habla ya no de un rol neutral, sino de “deneutralidad”, como estructura dialógica (Marines Suares en “Mediación. Conducción de disputas. Comunicación y técnicas”) y “multiparcialidad” (Francisco Diez y Gachi Tapia en “Herramientas para trabajar en mediación), es decir que quien está llevando adelante la mediación tiene en cuenta el interés de todos los que en ella participan

(15) La imparcialidad de la mediación alude a que el mediador “suspende, aplaza” su juicio personal, lo que lo lleva a no colocarse a favor o en contra de una u otra parte.

(16) La confidencialidad colabora en el proceso para que las partes puedan exponer su situación sin que ello pueda ser usado en usado en su contra en un juicio posterior. Para el mediador implica un pacto de confianza con cada uno de los involucrados, comprometiéndose a no divulgar aquello que le es confiado.

(17) El consentimiento informado apunta a que aquellos que participan en la mediación puedan toar las mejores decisiones posibles, sabiendo cuáles son todas las opciones que tienen a su disposición.

(18) Se define el “interés público” como “el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervención directa y permanente del Estado”. Diccionario Jurídico Mexicano. 1996. Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, t. III, página 1779.

(19) Diez, F. y Tapia G. 1999. “Herramientas para trabajar en mediación”. Editorial Paidós Mediación. 5ta. Re-impresión, página 23

(20) Curuchelar, G. 2009. “Mediación y Resiliencia. Formación Básica en gestión de conflictos”. Fundación Editorial Notarial. 2da. Edición, página 11

(21) Greco, S. y Vecchi S. (2005). “La formación de mediadores: La relación entre teoría y práctica en el aula”. Revista La Trama, nro. 14, marzo 2005. www.revistalatrama.com.ar

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